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ECONOMIA TRIBUTÁRIA VIA REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA - 25/09/2018
O planejamento tributário consiste em um procedimento de geração/identificação e escolha de alternativas de ações ou omissões lícitas, que preceda a ocorrência do fato gerador e que objetivem direta ou indiretamente a redução, eliminação, diferimento ou postergação do ônus tributário.
Assim, os procedimentos de planejamento tributário através dessas alternativas minimizam a carga tributária do contribuinte.
Uma das formas de gerar tais alternativas e obter a redução das obrigações tributárias é através planejamento tributário via reorganização societária. A economia fiscal é obtida através de criação ou extinção de empresas, mediante transformação, incorporação, fusão ou cisão das sociedades empresárias; bem como através da geração de grupos empresariais, onde se estabelece o fracionamento, ou a verticalização, das funções exercidas por uma empresa, sem que seu objeto social e negocial seja afetado.
- A transformação é o instrumento jurídico para alterarmos o tipo de sociedade, como por exemplo mudar uma sociedade limitada para em uma sociedade anônima;
- A incorporação ocorre quando uma ou mais sociedades são completamente absorvidas por outra. Nesse caso, as sociedades que foram incorporadas são extintas por completo e todo o seu patrimônio, os direitos e as obrigações passam a pertencer à sociedade incorporadora;
- A fusão nada mais é que a união de duas ou mais sociedades em uma única sociedade;
- Na cisão, uma única empresa transfere parcelas do seu patrimônio para outras empresas (constituídas para essa finalidade ou já existentes).
As operações de reorganização societária se dão, na maioria das vezes, como decorrência das mudanças e exigências do mercado. Porém, em um contexto onde a atividade econômica torna-se cada vez mais competitiva, empresários passaram a buscar novas formas de cortar custos e maximizar seus lucros, via economia tributária.
Ocorre que o parágrafo único, do art. 116, do CTN, estabelece que “A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”.
Assim, é importante que o planejamento demonstre que o ato se antecipou ao fato gerador, foi lícito, e não se traduz numa forma de simulação, ou seja, a reorganização societária aparentou ter um objetivo negocial, quando em verdade buscou tão somente atingir economia tributária.
Um dos exemplos de como a reorganização societária pode gerar economia tributária é a compensação de tributos de uma empresa lucrativa com prejuízos fiscais apurados em outra empresa. Para isso, há uma incorporação de empresa lucrativa por empresa detentora de prejuízos, o que ocasiona a compensação dos prejuízos fiscais com lucros futuros, desde que se comprove o propósito negocial da transação, ou seja, que o aproveitamento tributário foi uma das consequências vantajosas da transação, e não a motivação em si mesma.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) vem relativizando esse entendimento acerca da motivação para a reorganização, acatando a economia tributária como um propósito negocial legítimo.
Efetivamente, em julgamento de Recurso Voluntário, relativo ao processo Administrativo Fiscal nº 16327.721148/201523, interposto contra decisão de primeira instância administrativa da Delegacia da Receita Federal em Recife, a 1ª Turma do CARF sagrou o entendimento de que “Não existe regra federal ou nacional que considere negócio jurídico inexistente ou sem efeito se o motivo de sua prática foi apenas economia tributária”.
A decisão recorrida havia concluído ser improcedente a impugnação administrativa apresentada pelo contribuinte em virtude de supostas infrações à legislação tributária. Em síntese, entendeu que “Os efeitos de operações perpetradas no âmbito de planejamento tributário, em que não existe outra motivação senão a de criação artificia de condições para auferimento de vantagens tributárias, não são oponíveis à Fazenda Pública”.
O conceito de propósito negocial carece de fundamento legal, portanto a economia tributária pode ser considerada um propósito negocial, mesmo com a apresentação de razões extra-tributárias mais do que suficientes para justificar as transações realizadas; e ainda mais quando exista uma norma jurídica incentivando, sob o ponto de vista fiscal, a realização de um negócio jurídico, como a instalação de uma empresa na Zona Franca de Manaus.
Assim, na área de Planejamento Tributário, é importante que o empresário aproveite esse entendimento do CARF e promova uma análise de suas operações e seus custos tributários, a fim de identificar procedimentos que visam redução dos custos e otimização dos lucros, mediante diminuição lícita da carga tributária, inclusive via reorganização societária.